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祛魅“從重從嚴”:厘定中介機構的比例責任,需要精細化操作 | 格物致知

繆因知2021-06-11 18:23

繆因知/文 5月31日,北京第二中級法院就合晟資產管理股份公司、金元順安基金等訴畢馬威華振會計事務所債券虛假陳述案做出一審判決。原告方索賠8800萬元,其中安晟資產索賠258萬元,金元順安索賠4100萬元,最終判決認定,畢馬威對案涉債券發行和存續期間的虛假陳述行為存在過錯,賠償額度為原告索賠額的約3%。

此前5月21日,中安科股份公司公告了上海高級法院對其虛假陳述賠償責任案的二審判決,將一審判決中中介機構招商證券和瑞華會計師事務所的100%連帶責任改為分別在25%和15%的范圍內承擔責任。

再往前看,2020年3月,成都中級法院在華澤鈷鎳股票虛假陳述賠償案中,一審判令國信證券和瑞華會計師事務所分別在40%和60%的范圍內承擔連帶責任損失。但今年4月,四川高級法院的二審判決逆轉了立場,還是令2家中介機構均承擔全部連帶責任,但大幅減少了賠償金額的基數。

2020年12月,杭州中級法院在五洋債虛假陳述案中,判令德邦證券、大信會計師事務所承擔完全連帶責任,評級公司、律師事務所在10%、5%的范圍內連帶責任。

到目前為止,上述判決的共性是:被證監會處罰的中介機構,均被承擔完全的連帶賠償責任;未被證監會處罰的中介機構,在3%—25%的范圍內承擔了比例性的連帶責任。這樣的判決結果不能算很重,特別是和中安科案的一審判決相比;但也不能算很輕,畢竟證監會尚且不認為這些機構的行為需要被處罰,而且賠償金額的絕對值很高,仍然不無“過小責重”的嫌疑。

本文認為,一方面,司法機構在現行《證券法》下,確立了就其負有責任的部分承擔連帶責任的比例責任模式,值得肯定。但另一方面,比例責任并非未受行政處罰的中介機構的標準配置。結合特定案件中行政處罰或監管措施的內容與力度,以及中介機構本身的職責、功能、過錯和行為程度,司法機構可以對被處罰的中介機構也適度施加比例責任,而對未被處罰的、情節較輕的被訴中介機構,當然也不必讓它們也“多少賠點錢”。

近期,隨著債券違約案件的增加,針對中介機構的證券虛假陳述賠償訴訟,出現了一個小高潮。如5月25日,北京金融法院開庭審理了建院后受理的第一案,藍石資產管理公司訴大連機床債券發行的各家中介機構。

故而,司法機構正本清源,擺脫一味“從重從嚴”的思維誤區,正確厘定不同功能中介機構的責任及其限度,科學區分股票和債券發行的不同屬性,以合理責任承擔模式正視中介機構在防范虛假陳述時的有限功能,同時又對其施加不低的實質要求,有助于實現法律規則震懾的適度和激勵的適當。這不僅有利于維護資本市場的基本秩序,樹立“賣者有責,買者自負”的理性氛圍,也是整體營商環境優化的體現。

輕重邏輯

現行《證券法》(2019年修訂)第163條規定:“證券服務機構為證券的發行、上市、交易等證券業務活動制作、出具審計報告及其他鑒證報告、資產評估報告、財務顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件,應當勤勉盡責,對所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏,給他人造成損失的,應當與委托人承擔連帶賠償責任,但是能夠證明自己沒有過錯的除外。”

此條即所謂的中介機構連帶責任條款。根據該規定,發行人在出現虛假陳述并因此給投資者造成損失時,各類中介機構要與發行人承擔連帶賠償責任。雖然看似此條具有一定的適用門檻。一是要確認相關文件有虛假陳述,二是要證明給投資者造成了損失,三是中介機構可以通過證明自己勤勉盡責無過錯來免責。

但實際上,中介機構很難倚仗這幾道責任抗辯的防線。一方面,中國證券民事責任的實體制度對投資者相當友好。投資者要證明虛假陳述給自己造成損失非常容易,似乎正在變得更容易。另一方面,在發行人已經被認定存在虛假陳述時,主要的中介機構要自證清白、沒有過錯,在實踐中很少被認可。

在既有的法制框架中,只要存在對虛假陳述的行政處罰或刑事裁決,中國司法解釋就推定了,相應時日買入賣出的投資者損失,是由虛假陳述造成的。這種在提起虛假陳述賠償訴訟前,要求先要有相關生效行政處罰或刑事裁決的規定,被稱為“前置程序要求”。其雖然在理論上限制了民事主體提起民事訴訟的自由,但實際上對民事原告的幫助遠大于妨礙。因為虛假陳述的本質是披露信息與事實真相的不符,這一結論需要比對、核驗諸多原始財務憑證信息方能得出。不具有、也不應該具有調查取證權的民事原告,不借助公權力機構是很難實現的。而且,中國虛假陳述的行政執法力度很大,由于執法者懈怠而導致民事主體無法提起相應賠償請求的可能性不高。

換言之,依附于既有嚴肅的公權執法行為,本來是在民事賠償訴訟程序中獲得簡化的證明責任的條件或對價。但近年來,虛假陳述賠償的民事原告,似乎開始在實體和程序中兼得各種好處。

在中安科等案件中,盡管僅有發行人受到了行政處罰,法院卻因此同意將所有中介機構均列為被告,理由是“行政處罰決定系法院受理案件的依據,而非確定訴訟被告的依據”。這實際上是顛倒了輕重邏輯。對中介機構沒有針對性的行政處罰時,既然不滿足“起手式”的案件受理環節要求,就不應該認為反而能滿足更高層次的實體審理和定責的標準。

2020年7月的《關于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規定》,既規定了強化原告的訴訟力的代表人機制,又進一步放低了舉證門檻。除了行政處罰、刑事判決外,證券交易場所等給予的紀律處分或采取的自律管理措施等,也能作為證明證券侵權事實的初步證據,用來提起代表人訴訟。這些本來只是針對較輕的違法違規行為所做出的的懲戒措施,似乎仍能坐享被訴違規行為造成了投資者的交易行為和損失后果之“雙重因果關系推定”的便利。

更有甚者,由于最高人民法院的相關會談紀要,取消了對債券類虛假陳述的前置程序要求,原告不僅能起訴僅有交易所紀律處分的中介機構,甚至能起訴案涉的、根本沒有被行政處罰或紀律處分的中介機構。而只要在結果層面相關證券披露文件出現了虛假陳述,執法機構和法院就會傾向于認定中介機構不夠勤勉、存在過錯。次要的中介機構或許還能被放過,但領頭的中介機構即證券公司、審計人即會計師事務所很難逃掉,需要與委托人承擔連帶賠償責任。

中介機構連帶責任的本質

這里需要強調,中介機構承擔連帶賠償責任,不是因為它們跟發行人一樣壞。中介機構只是發行的輔助人,是發行人聘請來幫助發行的服務機構。發行人是實現融資的“資本家”,中介機構只是提供勞動的“打工人”。二者從發行中所獲的收益不在一個數量級。一般來說,中介機構即便只是為自己的利益而計,也不會故意和發行人合謀實施虛假陳述,或教唆發行人實施虛假陳述。中介機構最多只是由于過失、未勤勉盡責才導致未發現、察覺發行人披露文件中的虛假陳述。

所以,虛假陳述責任的第一位責任人,始終是證券發行人/上市公司。如果發行人足夠有錢,就無需考慮中介機構責任的問題。令中介機構承擔連帶賠償責任,只是為保障受損投資者在第一位責任人無力承擔民事責任時,仍獲得民事救濟的一種方式。

故而,只存在過失而非故意情形的中介機構,即便承擔連帶賠償責任,也不必自認倒霉,可以繼續向發行人追償,要求其承擔最終責任。這其實是一種“墊付”責任。

從這點看,中安科公司在5月21日終審判決后公告稱,“鑒于招商證券及瑞華會計師須對中安科股份有限公司的付款義務在相應范圍內承擔連帶責任,公司暫無法準確判斷對公司本期利潤或期后利潤的具體影響數額”,是一種不嚴謹的陳述。這兩家中介機構分別在25%和15%的范圍內承擔責任的意思,不是講發行人只需承擔剩下60%的責任。除非中介機構自愿為發行人犧牲,否則發行人應準備最終承擔全部賠償責任。

中介機構責任既然是第二位的責任,而不是必然應當承擔的責任,就應當有限度。在虛假陳述的本體,即證券發行人/上市公司承擔完全絕對責任之余,比例責任應當成為中介機構責任的常規。

比例責任形式的必要性

其實,中國1998年最初制定《證券法》時,對中介機構虛假陳述連帶責任規定的是,“就其負有責任的部分承擔連帶責任”。最高法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》也是如此規定的。

2005年《證券法》修訂后,成為了前面引述的那個版本。但從文義上而言,“承擔連帶賠償責任”并不必然意味著“承擔全部的連帶賠償責任”。從法理上而言,顯然不能說中介機構無論地位主次、過錯大小、情節輕重,均應承擔100%責任。否則,既在事后結果上顯得不公平,也無法在事前激勵中介機構審慎從事、提高自身工作質量。

過去,中國的證券虛假陳述賠償案件,主要是股票虛假陳述。由于上市公司殼資源相對珍貴,所以除了萬福生科等少數欺詐導致退市的公司,仍然是上市公司及其實際控制人承擔了虛假陳述賠償責任的主要部分,中介機構擔責的情形相對較少。故而連帶責任的輕重問題總體尚不突出。

但近年頻發的債券虛假陳述案件卻改變了這種生態。由于債券的關鍵問題在于能否到期償還、還本付息,故而在發行人不能到期償付時,特定發行中是否存在夸大利潤等虛假陳述不太被任關心,而當發行人不能到期償付時,其面臨的問題就不只是一項債券的違約,而可能由于觸發交叉違約條款、信用評級下降等引爆全面債務危機,公司因而陷入資不抵債的整體困局。中介機構不僅需要被揪出來充當“接盤俠”,往往會被要求面對更大的資金缺口,個案賠償總額動輒超過億元甚至十億元。

在此之際,如果法院繼續沿用原有的思路,對中介機構施加100%連帶責任,相應的負面后果就會更顯著。“一個案子整垮一個中介機構”亦非危言聳聽。故而本著實事求是的態度,分析中介機構在披露文件中的作用,來厘定責任就非常有必要。

比例責任的評判依據

從操作難度上而言,對中介機構施加比例責任,其實要比施加全部責任更難。因為對不同個案中的不同機構,施加不同比例的責任,需要精細化的定量操作。中介機構的責任應當和不同的因素相掛鉤。

首要的因素是不同中介機構的職責。不同中介機構出具的審計報告及其他鑒證報告、資產評估報告、財務顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等,屬于指向不同方面、試圖解決不同問題的文件。市場中之所以沒有出現“一站式服務”、涵蓋各環節的超級中介機構,除牌照管制因素外,更在于“科斯原理”:不同機構之間分工協作更有效率。

雖然中國相對而言屬于證券公司牽頭的中介服務模式,證券公司收費也至少是其他中介機構的數倍,但這不等于說,證券公司就應該成為全部信息的負責人。如果券商不能合理信賴其他持照經營的專業機構的結論,而需要自己重新審核,一來在專業技術上做不到,二來在成本上會形成浪費。如中安科等案判決指出:“收入確認等財務會計審計問題,并非證券公司作為獨立財務顧問的專業范圍”。

證券公司不一定要總負責,其他中介機構自然也只需要負責各自承擔的文件的相應部分?!度珖ㄔ簩徖韨m紛案件座談會紀要》亦規定要“將責任承擔與過錯程度相結合”。債券承銷機構和債券服務機構,對各自專業相關的業務事項履行特別注意義務,對其他業務事項只需履行普通注意義務。中安科等案判決也指出原告“要求律師事務所對基于專業機構評定的資產價值的準確性、真實性、完整性負責,于理無據”。

第二個需要考慮的因素,是具體中介機構的過錯程度。法律上的過錯包括直接故意(圖謀、追求違法后果的發生)、間接故意(對違法后果發生與否持放任、不在乎心態)、過失(不希望違法后果發生,由于疏忽大意或過于自信,導致后果發生)。作為市場中的反復博弈者,中介機構的盈利模式,可以說是通過將自身聲譽出租給發行人,來獲取收入。故而,中介機構一般會愛惜自身的聲譽,不存在故意實施虛假陳述的動機。

甚至在不少場合中,中介機構可謂代人受過。黑龍江大慶聯誼、湖南萬福生科等案件中,當地政府部門亦參與為公司包裝上市的活動,這更難令中介機構辨明真相。另外,實務中,實力雄厚地位高的政府部門、銀行在回復審計機構、評估機構等的函證請求時,往往怠于認真回復,也給專業證券服務機構的工作帶來難度??梢?,中介機構的過失亦有程度,不是一個整體的心態評價,而是應當與具體的行為相結合。

第三個考慮因素是中介機構在文件制作、出具中的具體行為。“勤勉盡責”是對中介機構的執業行為,是否符合執業準則等的程序的考察結論。比如,債券承銷機構若未按照合理性、必要性和重要性原則開展盡職調查,隨意改變盡職調查工作計劃或者不適當地省略工作計劃中規定的步驟,就屬于未勤勉盡責。但盡職調查、審計等并非“包治百病”,如果按照執業準則可以進行抽樣、估算等,則即便結果與真實值存在誤差,也不能必然將此視為中介機構未盡義務的表現。

換言之,中介機構受到的行政處罰或紀律處分的定性和力度,系中介機構是否盡責、是否應當承擔民事責任的一個參照因素。未承擔行政責任不是免除民事責任的理由,但民事原告和民事法庭必須承擔更強的說理義務。

受了行政處罰,也并非不能從寬施加比例責任。這是因為行政處罰或紀律處分,更多地強調行為合規性,特別是信息和真相的不符合。但這種不符合,不一定直接影響證券的價值和投資者的判斷。所以在民事訴訟中,即便有前置行政處罰或刑事判決的存在,也不一定意味著投資者就受到了損失。對于發行人和中介機構的行為的原因力,仍然需要予以分析。

(作者系中央財經大學教授、經濟觀察報管理與創新案例研究院特約研究員)

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